Dziś trochę off-topic, ale w czwartek 18.04.2013 r. miałem przyjemność gościć na antenie Radia TOK FM celem omówienia planowanych zmian w procedurze cywilnej dotyczących e-sądu.
Zapis audio audycji jest dostępny tutaj: [audio:http://xn--prawo-upadociowe-syc56b.pl/wp-content/uploads/2013/04/TOKFM_e-sady_18.04.mp3]
Dziś zamiast prawnej analizy poddaję pod rozwagę ciekawy przypadek możliwej w najbliższym czasie upadłości firmy Opulentia S.A..
Dlaczego ciekawy?
Po pierwsze, zapowiada się tu rzadki, ale czasem zdarzający się przypadek upadłości likwidacyjnej, w której istnieje spore prawdopodobieństwo zaspokojenia wszystkich wierzycieli w stu procentach (o ile koszty postępowania nie zredukują poziomu majątku do niższego, niż zobowiązania upadłego).
Po drugie, nawet jednak możliwość zaspokojenia wierzycieli w pełnej wysokości nie daje tu szans na przetrwanie firmy poprzez ogłoszenie upadłości układowej. Zarząd firmy nie widzi bowiem obecnie możliwości kontynuacji jej działalności.
Po trzecie, nasuwa się pytanie często pojawiające się wcześniej w kontekście Amber Gold – na ile spółce przysługuje roszczenie odszkodowawcze od Skarbu Państwa z tytułu umieszczenia upadłego na liście ostrzeżeń publicznych Komisji Nadzoru Finansowego? Zgodnie ze stanowiskiem zarządu zdarzenie to spowodowało w sposób bezpośredni załamanie się bieżącej aktywności firmy, a co za tym idzie – obowiązek złożenia wniosku o upadłość.
Pytanie to nosi w sobie interesujący walor proceduralny. Zgodnie z przepisami prawa jedynym podmiotem uprawnionym do złożenia takiego powództwa w imieniu spółki byłby syndyk masy upadłości. Ale czy syndyk będzie w ogóle rozważał taki krok?
Planowana nowelizacja prawa upadłościowego i naprawczego nabiera realnych kształtów. W dniu 10 grudnia 2012 r. udostępniono pisemne rekomendacje Zespołu Ministra Sprawiedliwości ds. Nowelizacji Prawa Upadłościowego i Naprawczego odnośnie proponowanych zmian ustawy.
Obszerny dokument liczy prawie czterysta stron. Już po pobieżnej analizie widać, iż jego autorzy postulują zmianę filozofii ustawy, kładąc nacisk na danie przedsiębiorcom „drugiej szansy” poprzez umożliwienie oddłużenia i restrukturyzacji. Odzwierciedlać ma to zmiana nazwy ustawy na „prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe” – idea słuszna z uwagi na powszechnie stygmatyzujący charakter terminów „upadłość” i „upadły” (o czym już pisałem na blogu).
Nowela ma sprawić, by – inaczej, niż dziś – znacząco wzrosła liczba postępowań skutkujących restrukturyzacją dłużnika, z jednoczesnym stosunkowym zmarginalizowaniem postępowania likwidacyjnego. Koncepcji tej można jedynie przyklasnąć.
Bardzo cieszy mnie fakt, iż iż zespół rekomenduje zasadniczą zmianę dotyczącą definicji niewypłacalności przedsiębiorcy w dokładnie takim kształcie, jak proponowałem już kilka tygodni temu. Dłużnik stawać się będzie niewypłacalny, jeżeli opóźnienie w spłacie zobowiązań przekraczałoby trzy miesiące. Nie zgadzam się z Karolem Sienkiewiczem, iż termin ten może być zbyt długi. Na nowe rozwiązania należy bowiem patrzeć kompleksowo. Po pierwsze, będzie to tylko jedna z przesłanek ogłoszenia upadłości. Po drugie, upływ tego terminu warunkuje ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej, bądź układowej. Natomiast przedsiębiorca, który popadł w zwłokę krótszą, niż trzy miesiące, będzie uprawniony do wdrożenia postępowania naprawczego.
Zapowiadane są potężne zmiany w postępowaniu układowym. Planowane jest wprowadzenie czterech procedur restrukturyzacyjnych, o różnym stopniu zaawansowania, w zależności od stanu majątkowego przedsiębiorcy oraz struktury wierzycieli. Założenia można streścić w trzech słowach: szybciej, skuteczniej i … bez likwidacji przedsiębiorcy. Kierunek jest z całą pewnością pozytywny. Z jednoznaczną oceną trzeba jednak poczekać na projekt nowelizacji, jako, że diabeł często tkwi w szczegółach.
Pozytywnie należy ocenić zamysł odformalizowania trybu ustalania listy wierzytelności, w szczególności zgłaszania wierzytelności na listę. Natomiast wątpliwości może budzić postulat umożliwienia wykreślania z rejestrów podmiotów, których majątek nie pozwala już na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Pojawia się pytanie, w jaki sposób tryb ten miałby zostać „sprzęgnięty” z postępowaniem likwidacyjnym, a także z zakreśleniem granic odpowiedzialności członków organów takich osób prawnych.
Odnotować należy trafny zamysł zmiany przesłanek ogłoszenia tzw. upadłości konsumenckiej. Konsument ma być niewypłacalny, jeżeli ocena jego sytuacji wskazuje, iż utracił zdolność do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Postuluje się także uregulowanie tego trybu w formie odrębnej ustawy, co sprawi, iż obecna znów dotyczyć będzie jedynie przedsiębiorców.
Reasumując, kierunek zmian jest pozytywny. Nowelizacja zdaje się odpowiadać na wielokrotnie zgłaszane postulaty praktyków, by w obecnej trudnej sytuacji, w której większość firm walczy o przetrwanie, przygotować odpowiednie instrumenty prawne ułatwiające przekształcenia i restrukturyzacje zadłużenia, a także struktury organizacji, zatrudnienia. Kończący się 2012 rok zamknie się najprawdopodobniej największą od dekady liczbą ogłoszonych upadłości, a wszelkie przesłanki wskazują na to, iż liczba ta w 2013 r. dalej wzrośnie.
Jednocześnie, jak zawsze w przypadkach zmian o charakterze fundamentalnym, pojawiają się wątpliwości, jak nowe rozwiązania sprawdzą się w praktyce. Jedno jest pewne, zarówno przedsiębiorców, jak i prawników specjalizujących się w ich obsłudze czeka intensywny okres dokształcania się z zakresu nowych możliwości restrukturyzacji.
Nawiązując do zaproponowanych przeze mnie zmian w prawie upadłościowym i naprawczym (o których pisałem tutaj) chciałbym dziś pokrótce przedstawić kilka refleksji związanych z postępowaniem naprawczym.
Z postępowaniem tego rodzaju jest jak z potworem z Loch Ness – każdy o nim słyszał, choć nikt się z nim nie zetknął na własne oczy. Prawda jest bolesna – szlachetny zamysł autorów ustawy by prawnie umożliwić restrukturyzację przedsiębiorstwa bez ogłaszania upadłości, w praktyce zupełnie się nie sprawdził.
Dlaczego?
Postępowanie naprawcze może wszcząć jedynie przedsiębiorca, który:
W praktyce oznacza to, że o wszczęcie takiego postępowania może wnioskować jedynie firma znajdująca się w dobrej kondycji finansowej. Wymaga tego pierwszy z powyższych warunków. Jednocześnie musi być to jednak firma, która przewiduje – i jest w stanie wykazać – iż niedługo popadnie w kłopoty.
Powyższe brzmi nieźle w teorii, jednakże zupełnie nie zdaje egzaminu w praktyce. Po pierwsze, w warunkach ciągłej fluktuacji gospodarki zarządowi firmy, która wciąż utrzymuje się na powierzchni, tzn. reguluje zobowiązania na bieżąco, nie w głowie wszczynać postępowanie sądowe, z którym wiążą się obowiązki przygotowania dodatkowych dokumentów, współpracy z dodatkowym „organem nadzorczym” w osobie nadzorcy sądowego, a także poniesienia wszelkich kosztów tych działań. Taki przedsiębiorca woli ewentualnie negocjować warunki płatności bezpośrednio z kontrahentami, o ile w ogóle pojawi się taka konieczność.
Po drugie, problematyczna pozostaje druga przesłanka, czyli obowiązek przewidzenia i wykazania przyszłej niewypłacalności firmy. Można sobie wyobrazić przykładowo radykalną nowelizację przepisów regulujących zasady prowadzenia działalności gospodarczej w branży danego przedsiębiorcy (takie sytuacje miały miejsce np. w przypadkach ustawowej implementacji niektórych dyrektyw unijnych), ale niezwykle rzadko da się to nie tylko przewidzieć, ale i wykazać na płaszczyźnie ekonomicznej. Natomiast w momencie utraty płynności finansowej – na postępowanie naprawcze jest już za późno.
Istnieje co prawda wyjątek. Sąd może zezwolić na wszczęcie postępowania naprawczego firmie, która złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości, jednakże wniosek ten został oddalony, bowiem zaległości nie przekraczały 10 % wartości bilansowej przedsiębiorstwa, a opóźnienie w spłatach nie przekraczało trzech miesięcy. Przedsiębiorca może wówczas wnioskować o wszczęcie postępowania naprawczego, jednakże wniosek taki ma charakter niesamodzielny – może zostać złożony wyłącznie razem ze „zwykłym” wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Możliwość taką wprowadzono w maju 2009 r., jak jednak pokazuje praktyka, nie spowodowało to wzrostu liczby takich postępowań.
Przyczyną tego jest w mojej ocenie właśnie brak możliwości złożenia samodzielnego wniosku o wszczęcie postępowania naprawczego w sytuacji, w której firma już nie reguluje wszystkich swoich zobowiązań. Nawet w opisanym powyżej wyjątkowym przypadku wniosek taki musi być połączony z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Niestety, nie każdy przedsiębiorca będzie chciał podjąć takie ryzyko, choćby z uwagi na ogólnie złe potoczne konotacje związane z faktem „upadłości”.
Szkoda, bo wszczęcie postępowania naprawczego daje interesujące możliwości restrukturyzacji. Wszczęcie postępowania naprawczego powoduje m. in., że:
Warto wspomnieć, że warunkiem wszczęcia postępowania jest także złożenie przez przedsiębiorcę planu naprawczego, którego założeniem jest przywrócenie przedsiębiorcy zdolności do konkurowania na rynku. Plan powinien zawierać uzasadnienie analogiczne do uzasadnienia propozycji układowych w postępowaniu układowym. Sposób naprawy przedsiębiorstwa powinien określać restrukturyzację:
Realizacja planu wymaga zawarcia uprzednio układu z wierzycielami firmy, zaś w samym postępowaniu istnieje wiele analogii z postępowaniem układowym. Pomyślne przeprowadzenie takiego postępowania stanowiłoby zawsze spore wyzwanie (tak, jak to jest w przypadku większości postępowań układowych), jednakże po niewielkiej w sumie ingerencji ustawodawcy powstałaby realna, skuteczna forma restrukturyzacji firmy, pozbawiona bagażu istniejącego niestety w powszechnej świadomości stygmatu upadłości.
I tego sobie wszyscy życzmy. A temat zmian w prawie upadłościowym zamierzam w najbliższym czasie kontynuować.
W związku z zapowiadaną przez Ministra Sprawiedliwości dużą nowelizacją prawa upadłościowego i naprawczego, kilka dni temu pozwoliłem sobie zaproponować kilka pożądanych zmian tej ustawy.
Dziś postaram się omówić jedną z nich, a mianowicie zmianę definicji „niewypłacalności przedsiębiorcy”.
Dlaczego warto zastanowić się nad tą zmianą?
Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami upadłość ogłasza się właśnie m.in. wobec przedsiębiorcy, który stał się niewypłacalny. Za „niewypłacalnego” ustawa uznaje przedsiębiorcę, który nie reguluje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
W praktyce oznacza to, że wystarczy spóźnić się z zapłatą dwóch jakichkolwiek faktur (np. za telefon i raty leasingowej za auto – to przypadek z praktyki), by stać się niewypłacalnym. W takim przypadku nie tylko sąd winien orzec upadłość takiego podmiotu, ale także sam przedsiębiorca winien złożyć do sądu wniosek o jej ogłoszenie.
Istnieje co prawda wyjątek od tej reguły. Sąd może nie ogłosić upadłości, jeżeli zaległości nie przekraczają 10 % wartości bilansowej przedsiębiorstwa, a opóźnienie nie przekracza trzech miesięcy. Jednak – jak to bywa z każdym wyjątkiem – ma on charakter odstępstwa od reguły, a sąd winien każdorazowo zastanowić się, czy rzeczywiście go zastosować. W pewnych przypadkach istnieje wręcz zakaz korzystania z tej furtki, np. gdy oddalenie wniosku o upadłość może spowodować bliżej nie sprecyzowane „pokrzywdzenie wierzycieli”.
Można co prawda argumentować, że taki potencjalny upadły jest sam sobie winien, ponieważ wszelkie zobowiązania winien płacić w terminie. Żeby uniknąć nieporozumień – zgadzam się całkowicie z tym, że nieterminowe regulowanie zobowiązań to plaga naszego obrotu gospodarczego.
Zastanówmy się jednak, czy każda sytuacja winna skutkować upadłością? Wierzyciel ma cały czas w pełni otwartą drogę do dochodzenia zapłaty wierzytelności – wraz z odsetkami – w „zwykłym” trybie sądowym. Realne ogłaszanie upadłości każdego dłużnika niewypłacalnego według obecnych przepisów niosłoby więcej szkód, niż pożytku.
Uważam, że ustawodawca winien przekonstruować definicję niewypłacalności, np. poprzez określenie, iż nie regulowanie wymagalnych zobowiązań pieniężnych winno każdorazowo mieć charakter trwały (ustawa już dziś posługuje się tym terminem w art. 12 ust. 2). Pomysł wymaga oczywiście szerszej i dużo bardziej wnikliwej dyskusji, ale tytułem przykładu wskażę, iż niewypłacalność mogłaby mieć charakter trwały w sytuacji, w której opóźnienie w spłacie zobowiązań przekraczałoby trzy miesiące. W istocie nastąpiłoby wówczas przewartościowanie obecnie istniejących przesłanek ogłoszenia upadłości, bez wprowadzania nowych.
W najbliższym czasie postaram się napisać szerzej o postępowaniu naprawczym, a w szczególności o tym, dlaczego w naszym kraju takie postępowania po prostu nie mają miejsca.
[Pobrano: 3661 razy]
[Pobrano: 5986 razy]
[Pobrano: 8648 razy]
